Gustavo Brigagão

Graduado em Direito pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Presidente da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF); membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association (IFA); presidente da Câmara Britânica no Rio de Janeiro (BRITCHAM); Vice-Presidente do Fórum Permanente de Direito Tributário da EMERJ; diretor de relações institucionais do CESA e professor na pós-graduação em Direito Tributário da FGV.

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1. Quais os desafios que a aplicação da doutrina do precedente judicial, de origem inglesa, consagrada pelo Código de Processo Civil, em seu art. 489, § 1º, impõe ao direito tributário?

Esse dispositivo determina, entre outras providências, a necessidade de o julgador: (a) identificar os fundamentos determinantes de precedentes eventualmente citados em qualquer de suas decisões (ratiodecidendi) e demonstrar a sua adequação ao caso em julgamento; e (b) deixar clara a existência de distinção de precedente invocado pela partecom o caso em análise (distinguishing), ou a superação do entendimento adotado (overruling, ou overriding).

O exercício de todas essas atividades encontra especial dificuldade na análise de matéria tributária, em razão da existência de precedentes de um mesmo tribunal que promovem antagonismo na fixação de conceitos essenciais à definição de competências tributárias (o que ocorre, por exemplo, com os conceitos de “mercadorias” e “serviços”, intrínsecos à materialidade do ICMS e do ISS, respectivamente).

Outro aspecto é a ausência de modulação de efeitos em situações em que há overruling ou overriding. Da não modulação, decorre absoluta insegurança jurídica, pois o contribuinte é surpreendido por um novo e repentino entendimento jurisprudencial relativo à tributação das suas atividades (e.g. COFINS – sociedades profissionais).

 2. Em sua percepção, tendo como parâmetro os julgados dos tribunais superiores em matéria tributária, os precedentes firmados conferem segurança à aplicação do Direito Tributário?

Não, em razão do que foi apontado na resposta ao item anterior. Acrescente-se àquela linha de argumentação a grande oscilação de entendimentos jurisprudenciais acerca de um mesmo tema, sem que haja a devida fundamentação da necessidade de mudança, ou da demonstração dos reais motivos que propiciaram a ocorrência do overruling (e.g. mudança de orientação por uma das Turmas de Direito Público do STJ sobre a tributação da TUSD e TUST pelo ICMS).

 3. No que diz respeito especificamente ao instituto da repercussão geral, de que forma os critérios de escolha do caso paradigma são relevantes para a construção do precedente?

O principal critério para a escolha do paradigma deve ser o da amplitude da matéria fática nele abordada, de forma a que sejam abrangidas todas (ou, pelo menos a maioria) das hipóteses sobre as quais a aplicação do direito tenha que ser definida.

4. Qual o papel da doutrina para conferir maior segurança e pacificação social nos precedentes em matéria tributária?

O papel da doutrina é relevante pelos mais diversos motivos, mas, neste momento, destaco o de identificar nos precedentes o seu real alcance, por meio da identificação dos seus pressupostos fáticos e fundamentos jurídicos essenciais, bem como aqueles que sejam utilizados de passagem (Obiterdictum) e as situações que devam ensejar a distinção (distinguishing) em julgamentos futuros.